商品房买卖合同审查、起草注意事项发布日期：2013-03-07 点击量：821次【摘要】进入21世纪，随着房地产行业的升温，商品房交易活动日益活跃。随之而来的，是商品房交易中的纠纷越来多地暴露出来。虽然纠纷产生的原因有很多，双方在买卖过程中，商品房买卖合同约定不够明确是重要原因之一。因此，审查、起草一份内容完备的商品房买卖合同，是有效防止纠纷的手段。
【关键词】商品房买卖  合同审查  注意事项
一、商品房买卖合同常见纠纷
    商品房买卖是较为常见，亦较为复杂的交易行为。实践中，有律师统计过，商品房交易过程中，存在“认购书纠纷、定金、订金、意向金纠纷”“交房相关纠纷”等30多种纠纷，其中，结合最主要也最常见的纠纷大约有如下几类：
    (一) 关于商品房销售广告和宣传材料是否为要约的争议
    在商品房销售过程中，卖方为了吸引买方前来选购，往往会作出夸大甚至是虚假的宣传。而买房者在看了广告且买房后，发现事实与宣传的不一致，此时往往就容易产生争议。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）解释第3条规定"商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任"。因此，出卖人的销售广告和宣传材料的内容符合以下三个条件时，就应认定为要约：1．出卖人就开发规划范围内的房屋及相关设施作出说明和允诺；2．该允诺和说明具体确定； 3．对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。出卖人违反该内容的，应承担违约责任。
    (二) 关于认购协议与定金的争议
    虽然近十年来商品房销售形势比较火爆，但是在销售过程中，卖方为了将买方稳住，往往会在签订正式买卖合同之前，要求买方签订认购书（或定购书等类似名称的文件），并以“定金”（或订金等其他类似名义）的名义缴纳一部分款项作为认购条件。认购协议是广泛存在于商品房销售中的一种文书，与正式买卖合同的关系是预约合同与本约合同的关系，约定的是当事人为将来订立本约合同而应履行的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，就履行了预约的义务，而对于是否缔结了本约则在所不问。一般情况下，认购书中有定金条款，是为了保证买受人与出卖人之间订立房屋预售合同或买卖合同而交付的定金，在性质上属于立约定金，立约定金所担保的是定约行为。双方当事人不能就本约条款协商一致的，并不能一概认定为当事人拒绝订立本约，而适用定金罚则。可以分为以下二种情况分别予以处理：1．如果双方争议的条款在认购协议中已经出现，说明双方曾经为此达成一致意见，双方在签订正式合同时即应当接受，否则即属于拒绝订立本约，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则；2．如果双方无法达成一致的条款在认购协议中未曾出现，当事人协商不成时，不能就此认定为任何一方当事人违反预约的约定，因而不适用定金罚则，定金应退还买受人。
    (三) 关于办理房屋权属证书问题导致的争议
    现因办证发生的纠纷，往往是出卖人无法办理房屋所有权证和国有土地使用证导致的买受人办证迟延。为解决购房人在入住后，长期拿不到房屋产权证书，购房人无法行使房屋所有权，合法权益遭受侵害的情况，《解释》第十八条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”；第十九条规定“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”
    此类案件中出现的难点问题是在合同没有约定的情况下，如何认定办证义务以及关于违约金的计算标准如何确定的问题。权属登记通常先由开发商完成初始登记，之后才由各个买受人办理分户登记。开发商负有的办证义务主要分两部分：一是初始登记时的办理义务；二是买受人申办产权时其所承担的协办、通知义务。双方当事人在合同中没有约定违约金的，按照《解释》的规定"可以按照已付购房款的总额，参照中国人民银行规定的金融机构收逾期贷款利息的标准计算"。
    (四) 关于双倍赔偿问题导致的争议
    对房地产开发公司严重违反诚实信用原则，损害买受人利益的恶意违约、欺诈等行为，《解释》中第8条、第9条、第14条分别规定了6种情况下商品房买卖合同纠纷可适用惩罚性赔偿。但买受人要求惩罚性赔偿胜诉的很少，原因很多，其一是当事人对所发生的纠纷是否与《解释》规定的情形一致考虑不周，诉讼的期望值过高，遇纠纷就要求惩罚性双倍赔偿，导致败诉；其二是开发商违规操作，边开发边办理相应的行政审批手续，如出卖人交付了房屋，但无法办理产权证，而在诉讼之前，出卖人又取得了相关手续，促使商品房买卖合同的目的实现，由于出卖人不及时告知买受人，引发买受人诉讼后，只得撤诉或败诉；其三是各基层法院对惩罚性赔偿理解不一致，认为商品房买卖与其他消费有别，不应在商品房买卖中适用双倍赔偿，因尺度把握不准，导致在适用惩罚性赔偿时缩手缩脚，不敢大胆适用。《解释》并非是对消法49条的直接适用，消法的适用前提是欺诈，《解释》规定的适用惩罚性赔偿的5种情形，都是由于出卖方违背诚实信用原则，欺骗消费者，致使标的物无法交付，或者标的物上具有某种瑕疵造成的。这也就是说，《解释》规定的商品房买卖中的惩罚性赔偿适用原则是，卖方不遵守买卖规则的行为欺诈或者恶意违约，因行为欺诈或者恶意违约而导致合同无效或者被撤销后，所应承担的责任，而不是由于经营者在经营行为中因商品欺诈或服务欺诈而承担的双倍赔偿责任，两者在适用前提上有差距。此外，消法的双倍赔偿的结果和《解释》中的惩罚性赔偿的结果也有不同。《解释》的适用结果是"不超过已付购房款一倍"，将惩罚性赔偿的数额控制在"已付房款的一倍以下"，和消法的双倍赔偿明显存在着差别。应严格把握适用《解释》规定的标准，只有在由欺诈或者恶意违约等情形下导致商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，可以请求惩罚性赔偿，即买受人除可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍以内的赔偿责任。
二、商品房买卖合同审查重点
    商品房交易是个复杂的过程，因此，对于商品房买卖合同的审查，应是系统的审查过程。
    （一）合同签订前对卖方履约能力的审查
    为确保合同签订后，应首先审查卖方的履约能力。该审查主要为查明卖方是否能按合同相关约定按时、按约交房。重点应审查以下方面：
    1、审查卖方的资质。确定卖方具备合法的房地产开发资质。应重点审查开发商是否具备《房地产开发企业资质证书》。需要注意的是：如果开发商持有的是《房地产开发企业暂定资质证书》，则表明该开发商房地产开发能力及经验存疑，应谨慎作购房决定。
    2、审查商品房开发手续是否完备
    房地产开发公司必须具备“四证一照”，即国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证和营业执照。
    商品房预售应具有预售许可证。一般而言，取得预售许可证的前提是开发商已经具备“四证一照”。按照相关规定，预售许可证必须公示于销售现场，查看预售许可证时应注意预售许可证期限，预售许可的房屋面积等。重点是审查开发商的预售许可证被批准的售房类型和实际销售的房屋类型是否相符。
    （二）可能构成商品房买卖合同组成部分内容的法律审查
    审查卖方的售楼广告或承诺。对于卖方发布的售楼广告，应仔细审查该广告是要约还是要约邀请，若为要约，则可现场将该售楼广告的内容固定下来作为签约的前提。若为要约邀请或口头承诺，应要求卖方将相应承诺写入合同，细化成合同条款。
    认购书、定购书的审查。买房是一个相对长期的过程，买方会不断地到处看楼房进行比较。因此，卖方为了“套住”买方，往往会在买方看好房间后，采取促销等销售手段，要求买房人先行签订认购书、定购书之类的文件，且往往要求买方交付一定的“定金”“订金”“认购金”“诚意金”等名目繁多的款项。因此，应仔细审查认购类文件的合同效力，是否会被法院认定为正式合同。还有，名目繁多的款项支付，亦应仔细审查其法律后果。
    （三）商品房买卖合同重点条款审查
    商品房买卖合同一般均为各地工商或建设部门拟定的示范文本，合同内容较为完备。但是，为防止合同履行过程中产生争议，应对以下易产生争议的条款予以重点审查。
    1、商品房面积和价格的约定。
    现实中，很多商品房销售方式为预售，在签订商品房买卖合同时，合同标的商品房屋尚未建成。因此，对商品房面积的约定，只是依据设计图纸进行的预估值，而非房屋的精确面积。房屋的精确面积，只有待房屋建成后，根据面积测算机构的测算数值来确定。因此，在审查商品房面积条款时，一定应注意审查对于面积误差的处理方式。
    此外，对于哪些面积计处公摊面积，哪些面积为业主专有面积，应注意重点审查，在不违反物权法精神的前提下，尽可能多为买房人争取专有部分面积。
    对于商品房价格条款的审查，应重点审查价款的支付方式。一般来说，有现金付款与按揭两种类型。在此，应重点为买房人审查按揭付款方式下，若未能办出银行或公积金贷款时的处理方式。
    2、建筑物区分所有权的约定条款。
    应在审查或设计该条款时，注意按照物权法的规定，明确列明哪些是公共部分的面积，哪些是专有部分的面积。防止日后对于建筑区划内相关部位的使用产生争议。在家用汽车日益增多的情况下，特别应注意车位、车库的归属及使用问题。
    3、重点审查房屋交付条件、以及验收条件的约定。
    商品房买卖合同纠纷中，有很大比例的件发生于交付环节。根据我国目前许多商品房买卖合同版本约定，就交付问题而言，存在竣工验收即可交付，综合验收后再交付等多种不同的交付条件。因此，从买受人的角度来看，应尽量选择综合验收等相对严格的交付条件，确保商品房在交付时，达到适合入住使用的标准。
    4、违约责任及合同解除条款
    应重点审查开发商违约时应承担的违约责任。以及买房人在何种情况下可选择退出交易，至少应约定在按揭款办理不顺利，房屋交付条件不成就或房屋产权证办理不顺利等情形发生时，买方有解除合同的权利。
    综上，商品房买卖是个复杂的交易，其中的法律问题较多，建议在进行商品房交易之前，咨询相关专业人士。